D. 28/09/1999

b) I requisiti di fatturato In alcune circostanze, subordinare la partecipazione alle gare al raggiungimento di un certo livello di fatturato può risultare oltremodo gravoso e suscettibile di ostacolare l'accesso al mercato. Si tratta soprattutto dei casi in cui il livello di fatturato risulta sproporzionato rispetto all'ammontare della prestazione oggetto della gara o in cui il fatturato di riferimento non è solo quello relativo alla classe dei prodotti posti a gara, ma è limitato allo specifico mercato geografico entro il quale viene realizzata la gara. L'effetto preclusivo di tali criteri rischia di incidere in maniera ingiustificata sulle opportunità delle imprese di minori dimensioni, degli operatori non presenti in maniera significativa sul mercato nazionale e di quelli che non sono ancora affermati sul mercato geografico rilevante, pur possedendo idonee referenze in ordine alla propria solidità economica e finanziaria. L'attribuzione in ogni circostanza di un'efficacia escludente al mero criterio del fatturato finisce per provocare un indebito allargamento del novero delle cause di esclusione già tassativamente individuate dal legislatore. Al riguardo basti osservare che l'articolo 13, comma 1, del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 (come modificato e integrato dal decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 402, recante testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 93/36/CEE e 97/52/CEE), stabilisce che "la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) idonee dichiarazioni bancarie;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa;

c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, realizzate negli ultimi tre esercizi", precisando, nel successivo comma 2, che "le amministrazioni precisano nel bando di gara quali dei documenti indicati al comma 1 devono essere presentati, nonché gli altri eventuali che ritengono richiedere". Tale disposizione consente dunque alle imprese di dimostrare la propria capacità economico-finanziaria attraverso una pluralità di strumenti, senza che nessuno di questi possa assumere valore preclusivo rispetto agli altri, tant'è che la medesima norma consente alle imprese concorrenti di provare la propria capacità finanziaria ed economica mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall'amministrazione. In altri termini, l'articolo indica una serie di criteri alternativi che possono essere utilizzati dall'amministrazione appaltante per dimostrare l'idoneità degli operatori a svolgere il servizio richiesto, ma che, in nessun modo possono essere utilizzati per escludere dalla partecipazione alla gara le imprese, in tutte le ipotesi in cui la capacità economica e finanziaria possa essere diversamente dimostrata. Va rilevato al riguardo che per determinate forniture, ad esempio quelle relative a prodotti come quelli farmaceutici in cui l'idoneità di un'impresa a fornirli viene certificata da un complesso meccanismo autorizzatorio, il raggiungimento di un certo livello di fatturato non può costituire un criterio vincolante per l'aggiudicazione finale della fornitura o anche dalla semplice partecipazione alla gara (Parere ai sensi dell'articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, relativo alle gare pubbliche per la fornitura di prodotti farmaceutici, Bollettino n. 29/97, Serie Attività di segnalazione n. 11). Questa prassi è suscettibile di escludere dal mercato le piccole imprese o quelle che si affacciano per la prima volta sui mercati interessati dalle varie procedure di aggiudicazione, pur essendo dotate di tutte le capacità tecniche ed economiche necessarie per garantire l'Amministrazione del corretto assolvimento degli obblighi contrattuali. In ogni caso la proporzionalità nell'individuazione delle soglie di fatturato per la partecipazione alle gare deve essere valutata anche in relazione al numero degli anni per cui il raggiungimento di un certo livello di fatturato viene richiesto. Pertanto, soprattutto per le prestazioni di minore complessità, occorre evitare che l'individuazione del livello del fatturato e del numero di anni nei quali esso viene raggiunto si traduca in discriminazioni nei confronti degli operatori di minori dimensioni o degli operatori non presenti sui mercati di riferimento, ma comunque in possesso delle capacità tecniche ed economiche necessarie per partecipare alla gara. Inoltre, il fatturato non deve essere utilizzato per escludere dalla partecipazione alla gara le imprese, in tutte le ipotesi in cui la capacità economica e finanziaria possa essere diversamente dimostrata. Criteri di selezione delle imprese e ricorso alla procedura ristretta La possibilità di ricorrere a sistemi di aggiudicazione che restringono il numero dei partecipanti alle gare dovrebbe essere limitata ai soli casi in cui la particolare natura delle prestazioni contrattuali (caratteristiche tecniche o scientifiche richieste ovvero particolari requisiti artistici o estetici) renda inopportuna una rigida separazione delle funzioni progettuali ed esecutive. In queste circostanze la gara dovrebbe svolgersi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, consentendo peraltro la possibilità che in sede di gara vengano suggerite varianti al progetto o alla prestazione richiesta, tali da migliorare in termini di efficienza e di qualità il prodotto fornito. I raggruppamenti temporanei di imprese Relativamente ai raggruppamenti temporanei di imprese, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha più volte affermato che i raggruppamenti temporanei di imprese sono generalmente compatibili con le disposizioni della normativa antitrust nella misura in cui consentono a imprese che operano in fasi differenziate di una stessa filiera di poter presentare la propria offerta a gare a cui individualmente non potrebbero partecipare. Se invece i raggruppamenti temporanei d'impresa sono realizzati tra imprese che producono il medesimo bene o servizio essi possono integrare una violazione della normativa a tutela della concorrenza quando le singole imprese partecipanti avrebbero potuto individualmente partecipare alla gara di appalto, in considerazione della loro dimensione e della capacità produttiva disponibile. In ogni caso i bandi di aggiudicazione non possono prevedere che i requisiti relativi alla capacità tecnica e finanziaria debbano essere soddisfatti dalle singole imprese associate nel raggruppamento, anziché dal raggruppamento nel suo complesso. Tale orientamento giurisprudenziale origina dalla considerazione che l'effettivo partecipante alla gara è l'associazione temporanea di imprese e non le singole imprese (Consiglio di Stato, sentenza del 20 maggio 1992, n. 422, in Foro Amministrativo, 1992, pag. 1106), conformemente alla finalità, che il legislatore ha assegnato ai raggruppamenti temporanei di imprese, di associare imprese tra loro indipendenti al fine di raggiungere una capacità complessiva idonea alla partecipazione alla gara. Nella prospettiva della tutela della concorrenza, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato auspica che la previsione dei raggruppamenti temporanei d'impresa sia limitata ai casi in cui essi siano effettivamente necessari per aumentare, e non per ridurre, il numero dei partecipanti alla gara. Problematiche legate alla gestione dei servizi pubblici locali attraverso le società miste di cui all'articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142 Con riferimento alle società miste di cui all'articolo 22, comma 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (Modificato dall'articolo 17, comma 58, della legge 15 maggio 1997, n. 127), in diverse occasioni è stato segnalato all'Autorità che le società miste forniscono alle amministrazioni locali servizi ulteriori rispetto a quelli di cui sono affidatarie dirette, senza che le amministrazioni ricorrano alle prescritte procedure a evidenza pubblica. Alcune segnalazioni hanno inoltre evidenziato per le società miste il mancato esperimento di procedure concorsuali per l'acquisto di lavori, forniture e servizi necessari all'attività di gestione. Le società miste, in virtù dell'affidamento diretto, operano di fatto in assenza di ogni forma di concorrenza. Per tali motivi, è necessario limitare l'oggetto sociale della società mista in modo da non consentire al soggetto affidatario di svolgere al di fuori delle regole concorrenziali anche le attività "terze", ossia attività che non costituiscono il nucleo essenziale del servizio affidato e che potrebbero essere realizzate da altri operatori scelti tramite procedure a evidenza pubblica. Occorre infatti evitare che tramite l'istituzione di società miste, formalmente affidatarie del servizio pubblico, ma di fatto caratterizzate da una vocazione polifunzionale, venga favorita la diffusione di un potenziale strumento di elusione della disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti. Inoltre, per quanto riguarda l'attività di acquisto di beni, servizi e lavori da parte delle società miste, esse, quando svolgono prevalentemente attività non commerciali e sono definibili come amministrazioni aggiudicatrici (Ai sensi dell'articolo 1 della direttiva 92/50/CEE, nonché dell'articolo 1 della direttiva 93/35/CEE e della direttiva 93/37/CEE, sono considerate amministrazioni aggiudicatrici anche gli "organismi di diritto pubblico", vale a dire i soggetti che

a) sono stati istituiti "per soddisfare specificamente bisogni di interesse ge nerale aventi carattere non industriale o commerciale";

b) sono dotati di personalità giuridica;

c) svolgono attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali, da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali designati dallo Stato, da enti locali o da altri organismi di diritto pubblico), sono tenute all'applicazione delle normative comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici. Se così non fosse, il ricorso ad ulteriori affidamenti diretti a favore di società da esse controllate impedirebbe "a cascata" il funzionamento di qualsiasi meccanismo di concorrenza nel settore degli appalti pubblici. Considerazioni di sintesi Al fine di evitare che, in sede di definizione dei bandi di gara, i comportamenti delle amministrazioni appaltanti contrastino con i principi in materia di concorrenza sanciti dalla legge n. 287/90 occorre:

a) derogare al ricorso alla gara nei soli casi eccezionalmente previsti ed e spressamente indicati dalla normativa. Anche nei casi in cui la gara sia facoltativa, è auspicabile l'utilizzo di procedure concorsuali ad evidenza pubblica, in quanto consente il periodico raffronto concorrenziale tra più operatori, garantisce al contribuente che la spesa pubblica risulta effettivamente minimizzata incentivando peraltro il perseguimento dell'efficienza produttiva ed organizzativa delle imprese;

b) non ricomprendere nell'oggetto della gara più attività che, prese singolarmente, esplicano una funzione economica o tecnica e che quindi potrebbero da sole costituire oggetto di appalto;

c) non frazionare il progetto in singoli lotti al fine di eludere la disciplina comunitaria sugli appalti pubblici se ciò comporta che alcuni di essi siano poi sprovvisti di una propria funzione economica o tecnica;

d) evitare le prescrizioni che abbiano l'effetto di favorire alcuni operatori a scapito di altri e che non siano correlate alle effettive capacità tecniche dei soggetti partecipanti, quali i riferimenti a determinati marchi di prodotti o l'obbligo per le imprese partecipanti di avere già svolto per l'amministrazione attività analoghe a quelle oggetto della gara;

e) non subordinare la partecipazione alle gare al raggiungimento di un livello di fatturato sproporzionato rispetto all'ammontare della prestazione oggetto della gara oppure al raggiungimento di un fatturato calcolato sul solo mercato geografico di riferimento;